Enis Berberoğlu neden tutuklu?

Ben bir hukukçu olarak böyle düşünüyordum, böyle yazmıştım. (4 Temmuz)

Fakat Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Enis Berberoğlu’nun dokunulmazlığının Anayasa’ya konulan bir geçici madde ile kaldırıldığını belirterek yeniden milletvekili seçilmekle dokunulmazlık kazanamayacağına, tutukluluk halinin devamına karar verdi.

16. Ceza Dairesi “sempatizanlara örgüt üyesi gibi ceza verilemez” tarzındaki kararlarıyla bu dönemde hukukun yüzünü ağartmış bir Yargıtay dairesidir. Böyle bir karar beklemiyordum doğrusu.

KARAR NE DİYOR?

Şimdi çok sadeleştirerek olaya bakalım.

Hukukta bir  kaide vardır: Bir “özel hüküm”, farklı bir “genel hüküm”le çelişiyorsa özel hüküm uygulanır. Diyelim ki, engelli çocukları miras almada ödüllendiren bir kanun çıktı. Medeni Kanun’un genel miras hükümleri uygulanmaz, engelliler için bu özel kanun uygulanır.

16. Ceza Dairesi’ne göre, belirli suçlarda milletvekillerinin dokunulmazlıklarını toptan kaldıran “geçici 20. madde”, böyle bir özel hükümdür.

Anayasa’nın 83/4. Maddesi, yani tekrar milletvekili seçilen kişinin tekrar dokunulmazlık kazanacağını (ve tahliye edilmesi gerekeceğini) belirten hükmü ise “genel hüküm”dür.

Berberoğlu hakkında “özel hüküm” uygulanır, 83/4. Madde uygulanmaz,  yeniden seçilmekte yeniden dokunulmazlık kazanmaz, tutukluluk halinin devamına...

ANAYASA NE DİYOR?

Halbuki böyle bir özel-genel hüküm bağlantısı kurmadan önce, dokunulmazlıkları “kaldıran” anayasa değişikliğinin “geçici madde” olduğuna dikkat etmek gerekirdi.

Mayıs 2016’da belirli suçlar için dokunulmazlıkların kaldırılmasıyla Anayasa’ya yeni bir kural, özel bir hüküm konulmamıştır. Sadece dokunulmazlıkları toptan ve bir tek dönem için “kaldırma” işlemi yapılmıştır.

Bu sebeple “geçici madde” olarak düzenlenmiştir; özel hüküm niteliğinde değildir.

Anayasa Komisyonu’nun 2 Mayıs 2016 günlü oturumunda Komisyon Başkanı AK Partili Prof. Mustafa Şentop’un zabıtlardaki konuşması şöyledir:

“Anayasanın 83/4. maddesine ilişkin her hangi bir düzenlememiz yok, bu madde yerinde duruyor, geçerlidir. Tekrar bir seçim olması hâlinde seçilenler dokunulmazlığını yeniden kazanacaktır... Bu çerçevede kabul edilen önergeyi oylarınıza sunuyorum.”

Meclis’e sunulan 2/1028 Esas Sayılı Anayasa Komisyonu Raporu’nda da “yeniden seçilenler dokunulmazlığını yeniden kazanır” ifadesi aynen yer almaktadır. (sf.20)

Meclis, 2016’da işte “bu çerçevede” dokunulmazlıkları kaldırmıştır. Aksine bir yorum kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırıdır. “Bu çerçevede” olan bir yasama tasarrufunu, yargının özel hüküm diye yorumlaması isabetli değildir.

İLMİ KANAAT NE DİYOR

PEKİ, “doktrin” denilen hukuk ilmi açısından durum nasıl?

Ülkemizin en saygın ve uluslararası indekslerde yer alan anayasa hukukçularından Prof. Kemal Gözler 2017’de yayınlanan “Türk Anayasa Hukuku Dersleri” adlı kitabında şöyle yazıyor:

“Yasama dokunulmazlığı kaldırılan –ama henüz milletvekili seçilmeye engel nitelikte bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkûm olmayan– bir milletvekili, yeni seçimlere katılabilir. Böyle bir milletvekilinin tekrar milletvekili seçilmesi durumunda, o milletvekili tekrar yasama dokunulmazlığından yararlanır...” (s.209)

Prof. Gözler dokunulmazlığı düzenleyen 83/4. Maddenin yürürlükte olduğunu belirtiyor, 2016’da dokunulmazlıkların toptan kaldırılmasını da “askıya alma işlemi” olarak niteliyor, “özel hüküm” demiyor.

AİHM’YE KALMASIN

Berberoğlu, er geç tahliye edilecek ve beraat edecektir. Dilerim Anayasa Mahkemesi yolu yeterli olur, AİHM’ye gerek kalmaz.

Bunu “darbeye teşebbüs suçundan” ömür boyu hapse çarptırılan, bu suçlamayla yargılanmaları devem eden gazeteciler için de söylüyorum.

En geç AİHM kararıyla bu suçtan beraat edecekler ve tahliye edileceklerdir; inşallah oraya kadar uzamaz.

Zaten Şahin Alpay ve nihayet Mehmet Altan AYM ve AİHM kararlarıyla tahliye edildiğinde hepsinin tahliyesi gerekirdi.

“Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” (Anayasa, Madde 12)

ÖZÜR: Sayın Prof. Kemal Gözler'in ismi gazete baskılarında sehven "Görmez" olarak yazılmıştır. Düzeltir, özür dilerim.